《工商行政管理機關行政處罰程序規定》淺析

　　行政處罰程序是保證正確實施行政處罰的重要問題，既有利于提高行政工作效率，又能保證行政機關依法行政、保護當事人的合法權益。隨著改革開放的深入和“依法治國”方針的確立，我國的法制建設正經歷著逐步從單一的“重實體輕程序”過渡到“實體為主程序為輔”再到“實體、程序等量齊觀”的過程。對工商行政管理機關而言，有關“程序”的第一個規定是1987年5月18日頒布、1987年7月1日起實施的《工商行政管理機關檢查處理投機倒把違法違章案件程序的規定（試行）》，然后是1993年12月24日發布并實施的《工商行政管理機關行政處罰程序規定（試行）》，接著是我們這十余年來一直沿用的1996年10月17日發布的《工商行政管理機關行政處罰程序暫行規定》（以下稱舊程序）。在向現代法治邁進的過程中，工商行政管理機關肩負的市場監管執法任務日益艱巨，維護市場經濟秩序的責任更為重大，對行政執法的規范化要求也越來越高。鑒于舊程序已不足以適應當前行政執法工作的需要，國家工商行政管理總局于2007年9月4日公布了新的程序規定，即《工商行政管理機關行政處罰程序規定》（以下稱新程序），自2007年10月1日施行。本文中，筆者將結合自身多年從事執法辦案的工作經驗，從五個方面對新程序的亮點、瑕疵及理解應用作一番粗淺的探討，以便各位同行在工作中靈活掌握和運用。

　　一、對期限的規定

　　從民法學的角度講，期限也就是時間，指能引起民事權利義務發生、變更和終止等法律后果的時間。新程序在“總則”一章的工商行政管理機關實施行政處罰應當遵循的原則中就在原有的“公正、公開”原則的基礎上增加了“及時”原則，突顯了期限在整個程序規定中的重要地位，有利于提高行政效能，更有利于保護企業、其他組織和個人的合法權益。在分則的具體條文中，新增加的與期限有關的規定包括：新程序第十三條規定上一級工商行政管理機關確定管轄權的期限是收到報送材料之日起五個工作日內；第十七條規定決定是否立案的期限是收到材料之日起七個工作日內，特殊情況下，可以延長至十五個工作日；第三十四條第二款規定超過七日未作出處理決定的，先行登記保存措施自動解除；第五十七條規定行政處罰的期限一般應當是自立案之日起九十日內，案情復雜的經工商行政管理機關負責人批準可以延長三十日，案情特別復雜并經延期仍不能作出處理決定的由工商行政管理機關有關會議集體討論決定是否繼續延期；以第五十七條規定為例，新程序規定從立案至作出決定，一般不要超過四個月，但對特別案件經集體討論可無限期處理。實踐中值得注意的是聽證、公告和鑒定等時間不計入案件辦理期限。這是工商行政管理機關多年來首次在部門規章中明確行政處罰的期限，解決了實際工作中案件久辦不決等問題，在客觀上維護了執法公正，不失為新程序的亮點之一。辦案人員在行使執法權的過程中還應當注意新程序對“X日”和“X個工作日”的區別規定，不可混淆使用。

　　除明確的期限規定外，新程序中還有兩處“及時”：一是第二十二條規定受委托的工商行政管理機關在無法協助調查取證時，應當及時函告委托機關；二是第五十一條規定核審機構核審完畢，應當及時退卷。立法者的初衷是遵循效率原則，但筆者認為這兩條規定因無明確期限的限制而導致實用性不強，容易成為“紙上談兵”。

　　二、對回避的規定

　　回避本是訴訟法中的概念，原指人民法院審理某一案件的審判人員和其他有關人員，在與案件有利害關系或其他關系，有可能影響案件正確處理時，退出該案審理的制度。作為我國人民法院組織法、刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法規定的一項重要法律制度，回避制度對于從程序上保證審判人員公正裁判案件、維護人民法院公正執法形象、防止和消除司法腐敗有著重要的意義。新程序在各級工商行政管理機關行使行政執法權的過程中引進了更完善的回避制度，既是避免個人因素對公正執法造成不利影響的重要保證，也是避免在將來可能出現的行政訴訟中立于不敗之地的保障機制，更是弘揚執法為民、展示執法文明的關鍵因素。它首先在“總則”中將與當事人有直接利害關系的辦案人員的回避作為工商行政管理機關實施行政處罰應當遵循的原則之一，其次在調查取證方面增加了首次取證時應告知當事人申請回避權以及回避的方式和決定權兩項內容，第三在重新審查行政處理決定時規定原辦案人員應當回避。

　　盡管新程序相對于舊程序而言在回避制度上已經作出了較為詳盡的規定，但與最高人民法院《關于審判人員嚴格執行回避制度的若干規定》的有關規定相比，新程序的回避規定簡直還停留在“初級階段”：比如未規定工商行政管理機關負責人的回避；未規定在調查取證過程中鑒定機構和翻譯人員的回避；未規定工商行政管理機關對當事人提出的申請回避決定的時間等等。

　　三、對調查取證的規定

　　毫無疑問，根據工商行政管理機關多年執法實踐所反映出的問題和法制觀念的更新，新程序適應時代要求，對調查取證工作的規定增加了新的內容，豐富了證據的種類，使其更具人性化和可操作性。比如第二十一條規定了辦案人員在調查取證時必須出示《中華人民共和國工商行政管理執法證》而取消了舊程序關于辦案人員“應當出示縣級以上工商行政管理機關證明文件”的規定；第二十三條、第二十七條規定增加了計算機數據、域外取證的證據形式；第二十八條至第三十一條增加對視聽資料、計算機數據兩類證據的提取規定以及對現場檢查、抽樣取證和委托鑒定進行了補充規定；第三十四條規定先行登記保存處理決定的方式是五種，增加了根據情況采取證據保全措施和送交有關部門鑒定的方式；第三十五條增加規定采取強制措施應當告知當事人有申請行政復議和提起行政訴訟的權利；第三十六條增加了依法先行采取強制措施再補辦手續的規定等等。筆者認為值得特別關注的是對案件調查終結的處理方式的規定，新程序規定辦案機構無論是認為違法事實成立、應當予以行政處罰，還是認為違法事實不成立、應當予以銷案的；或者違法行為輕微、沒有造成危害后果、不予行政處罰的；或者案件不屬于本機關管轄應當移交其他行政機關管轄的；或者涉嫌犯罪應當移送司法機關的，都應寫出調查終結報告，不同的是辦案機構在前種情形下必須連同案卷交由核審機構核審再報工商行政管理機關負責人審查決定，在后種情形下則可以直接報送工商行政管理機關負責人批準后處理，不需經過核審機構的核審。最后還要強調一點：新程序對調查終結報告作出了更高的要求，增加了“相關證據及證明事項”和“自由裁量理由”兩項內容。

　　新程序對調查取證規定的不足表現在：未規定抽樣取證的費用由誰承擔；未規定抽樣取證物品是否需要保留備份樣品；未規定辦案人員應當為案件保密、為具名的舉報人、申訴人、投訴人保密；未規定在調查取證中應查實當事人有無法定從重、從輕、減輕以及不予處罰的情形；未規定保護未成年人、聾啞人、孕婦、哺乳期婦女等特殊人群的合法權益等等。

　　四、對銷案的規定

　　銷案也稱撤案,指工商行政管理機關的辦案機構立案后，經調查認為市場主體的違法事實不能成立，報請撤銷立案的法律程序。長期以來,由于缺乏對立案和銷案時限、條件、程序的明確規定，基層工商行政管理機關大多都出現了多頭立案、隨意銷案的“老大難”問題，造成了執法不公、權威受損的惡劣影響。為避免這一現象，新程序不僅在第十六條至第十八條對立案的時限、條件、程序作出了規定，而且第五十四條更首次明確了銷案是工商行政管理機關負責人經對一系列材料審查后所作出的一種處理決定，賦予其給予行政處罰、不予行政處罰和移送其他機關等處理決定相等的法律地位，增強了銷案的嚴肅性和權威性。通過對新程序的學習，筆者認為正確的銷案程序應該是：若案件調查終結或應終止調查，辦案機構認為違法事實不成立應當銷案的，寫出調查終結報告，說明理由，則可以直接報送工商行政管理機關負責人批準后處理；若案件調查終結，辦案機構認為違法事實成立應給予行政處罰并將案卷交由核審機構核審，但核審機構認為違法事實不成立或已超過追責期限的也能建議銷案，在雙方意見達成一致后，由辦案機構應重新寫出調查終結報告，說明銷案理由，再直接報送工商行政管理機關負責人批準后處理。

　　新程序在這方面美中不足的是對銷案未作詳盡、完善的規定，比如應當規定工商行政管理機關必須將銷案的相關情況作書面記錄留存、實行對已作銷案處理的案件制訂回訪制度等。

　　五、對送達的規定

　　送達屬于行政處罰中的重要程序，是保證當事人行使陳述權、申辯權和訴訟權的重要途徑。新程序對送達文書的方式規定了四種：直接送達、委托送達或郵寄送達、公告送達。在這里要提醒辦案人員注意的是雖然送達方式的種類都相同，但實踐中針對不同種類的文書送達方式的應用卻不同：（一）在行政處罰告知書和聽證告知書的送達方式中，直接送達、委托送達和郵寄送達三者之間的關系是并列關系，辦案人員可以自由選擇，如果采取上述三種方式無法送達則采取公告送達；（二）在除行政處罰告知書和聽證告知書以外的文書的送達方式中，直接送達與委托送達和郵寄送達之間的關系是遞進關系，辦案人員不能自由選擇，只有在無法直接送達的情況下才能采取委托送達和郵寄送達，如果采取上述三種方式無法送達則采取公告送達。

　　與舊程序相比較，不難發現新程序中取消了留置送達這種方式，無疑讓人產生疑惑：《行政處罰法》第四十條明文規定處罰決定書的送達方式應當轉致適用民事訴訟法的相關規定，而《民事訴訟法》第七十九條和《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見》第八十二條、第八十三條都規定了留置送達，但唯獨新程序取消了這種規定，勢必給辦案人員在實施行政處罰時造成合法（符合《行政處罰法》的規定）不合規章（不符合新程序）的尷尬局面！

　　除了重點講述的上述五個方面以外，新程序還對同級工商行政管理機關管轄權爭議、行政處罰決定書增加“采納當事人陳述、申辯的情況及理由”這一內容、加強工商行政管理機關的外部監督和內部監督、建立和健全罰沒物資及無主財物的管理處理制度、規范工商行政管理機關執法案卷制作等問題作出了新規定，筆者在此就不一一贅述。

　　“執行實體法上的正確掩蓋不了程序上的錯誤”，法律程序的完善是依法治國的必然要求。在現代法治國家中，程序體系的嚴密化可以促進法的發展，隨著程序化法律操作過程的展開，依法治國必將更容易實現！